关于《行政诉讼法》中行政诉讼调解制度的研究

    新《行政诉讼法》中行政诉讼调解制度研究

               作者:王玉全 

         (湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

    摘 要:我国现行《行政诉讼法》修改适当扩大了行政案件可调解的适用范围，但仍没能给予行政诉讼调解足够充分的发挥空间。因此有必要从行政诉讼调解制度的必要性出发，对行政诉讼调解制度的可行性进行分析，提出厘清行政诉讼调解范围、增加行政诉讼调解原则、完善行政诉讼调解具体操作制度等解决措施，旨在健全行政解纷模式。

       随着市场经济的发展，公民诉讼观念的转变，作为三大纠纷解决机制之一的行政诉讼，在平衡公共利益和个人利益、促进政府依法行政、保障人权方面发挥着不可替代的作用。中国在构建和谐社会过程中，法官、行政机关、行政相对人三者之间有着共同的社会基础和价值理念，这是强调建立行政诉讼调解制度的根本目的和最后动因，是倡导“和谐诉讼模式”，为实现构建和谐社会目标做出贡献的现实考量 [1] 。可在行政诉讼中却受限于《行政诉讼法》第六十条的规定:“人民法院审理行政案件不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”此次修改虽增加确立了上述三种案件类型可以调解，但仍以不适用调解为原则，适用调解为例外。行政诉讼调解仍没有从枷锁中完全挣脱出来。然而在司法实践中大量通过“调解”撤诉结案的现状展示出了行政诉讼调解顽强的生命力，引发了理论界的关注，与法律规定背道而驰的社会现实，受到了学者的质疑和诟病。由于社会法治水平的逐步提高和公民法律意识的逐步增强，行政诉讼调解制度已经具备了广泛适用的良好的社会和观念基础，完全有必要扩大其适用的范围，给予其更大的施展空间，充分发挥其化解纠纷、高效司法、维护当事人合法权益的作用。

      一、建立行政诉讼调解制度的必要性分析

       (一)基于诉讼现实的考量 虽然新修改的行政诉讼法只规定了三种可以适用调解的情形，但在实际的司法操作过程中以调解形式结 王玉全:新《行政诉讼法》中行政诉讼调解制度研究 -141- 案的情形仍十分普遍。在些许重大疑难案件或采取法律手段不好决断的情形下，法官通常会倾向于动员原告撤诉，或采取说服被告改变行政行为的方式来化解纠纷，达成诉讼之保护当事人合法权益和监督行政机关依法行政之效果，其直接的表现就是行政案件撤诉率居高不下。根据官方公布的数据显示，针对胜诉率来看，多年来我国行政案件一审胜诉率总体不到 10%;就撤诉案件及其比例来看，2009 年，一审行政诉讼案件 120 312 件，撤诉 46 327 件，占 38.51%;2010 年，一审行政诉讼案件 129 133 件，撤诉 57 745 件，占 44.72%;2011 年，一审行政诉讼案件 136 353 件，撤诉 65 389 件，占47.96%;2012 年，一审行政诉讼案件 129 583 件，撤诉50 521 件，占 38.99% [2] 。同时，通过查找山东省 2014年全省行政案件主要类型情况(见表 1)，可以看出，现行行政诉讼案件审理过程中，行政机关败诉率普遍较低，且存在着大量的撤诉和解行为。其中山东省 2014年审理的农业行政案件，和解率高达 84%。在高和解撤诉率的背后，其蕴含着规避法律禁止性行为的法律理念，即规避行政诉讼法不得调解的规定。

   这类高撤诉率案件的发生，不仅有原告的无奈，还有法院避免诉讼压力的动机。法院采取撤诉手段，通常是基于行政机关的强大权力和结案率的需要，没有明确的法律依据，甚至有时没有法院对撤诉过程的综合审查过程，就使得“和解”结案的方式缺乏严重的正当性。同时，在强大的公权力面前，原告本来就处于弱势地位，为了实现自己利益的最大化，原告也纷纷选择判决之外的手段来减少诉累。当事人双方畏惧诉讼的心理，以及法院和当事人等方面的利益博弈，也就促成了各方的妥协。博登海默曾说，在政府颁布的法律与人们在现实生活中遵循的活法之间很可能出现分歧，平民大众有可能拒绝接受强加于他们的部分法律规定，并尽可能规避这些规定 [3] 。这样一种各方“协调”以原告撤诉为结案的处理方式可以说是一种变相的调解。由此可见，调解制度的引入是有现实需求的。
        (二)提高司法效率的要求 一方面，随着公民法治意识的增强，法律纠纷愈来愈多，法院受理案件的数量也曾现上升的趋势。另一方面，我国现实司法资源严重不足，大量案件积压，每年年底法院都会通过突击办案的方式处理案件。如何在保障办案质量的基础上，实现法院诉讼效率的提高，是一个重要的难题。从行政诉讼审判成本来看，在诉讼中以调解结案的成本远远小于以裁判方式结案的成本。如果以裁判方式结案，就意味着法院审判必须要经过完整的诉讼程序，也即可能经历一审、二审和再审程序。如果当事人不断上诉、申诉，那么还会导致循环诉讼、缠讼、烂讼现象的发生。相比之下，调解所花费的时间和成本则很少。作为受理案件的法院，通过双方当事人合意的方式终结诉讼，可以简化诉讼程序，提高审判效率。在调解的过程中，可以超出诉讼标的，并且还可以将第三人的诉求牵扯进来，对案件做全盘统筹把握，集中解决所有的诉求。行政诉讼调解制度的建立不仅有利于减少诉讼成本和解决纠纷，更可以减轻当事人的诉累，从而提高司法效率。
          (三)实现司法公正的有利途径 近年来，随着经济的发展和纠纷新特点的出现，纠纷的解决机制也呈现出新的发展趋势。其中多元化纠纷解决机制逐渐为司法机关和行政机关广泛采用。“多元化的纠纷解决机制，是指在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和特点，相互协调地共同存在，所结成的一种互补的，满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的运作调整系统。” [4] 行政诉讼调解，作为一种灵活处理行政纠纷的方式，可以在一定程序上突破法律条文生硬的弊端，带给当事人更多人性化的解决思路。在利益多元化的今天，法院面临的不仅仅是管理工作的难题，或是审判人员素质的低下，其更多的面临着审判工作机械化、程序化，缺少人情味现象的发生。这种法院的结案方式，严重影响了公平正义的实现。如果当事人在法院的调解下，与行政主体一方达成新的纠正违法行为和不当行为的处理方式，这将是一个极好的实现正义的选择。在行政诉讼中，赋予双方当事人调解和诉讼两条路径，更能照顾到当事人双方的实际情况和需求，确保行政争议解决的公平正义和合法有效。

      二、行政诉讼调解制度的可行性分析

     将调解运用于解决行政纠纷，从一开始就引起了巨大争议，甚至受到不少学者的诟病、抨击。然而，调解能在行政案件中被广泛适用，有其正当性的基础。
       
       (一)行政权力并非不可处分 无论是基于行政法学说，还是实践操作，行政诉讼 第 38 卷第 1 期 唐山师范学院学报 2016 年 1 月 -142- 调解一个重大的实践难题就在于行政权力不可处分。从行政法律法规立法实践和审判实践来看，“公权不可处分”的理论占有主导地位。但在目前的现实生活中，“公权力不可处分”的学说已经不适应社会的发展，“行政职权的个案适用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含了对行政职权的处分” [5] 。首先，行政职权的授权和行使过程本身就是一种处分行为。行政法规和行政规章在授权的过程中，就赋予了行政职权一定处分的空间。同时，在行政机关执法过程中，行政处罚、行政强制本身就是一种行使自由裁量权、自由处分的过程。同理，行政诉讼调解行为，因具有行政机关和原告达成的合意，不会对国家利益造成损害，理应值得设立。其次，从法律条文本身来看，事实上是肯定了公权力的可处分性。《行政复议法》规定，行政复议机关可以撤销、改变或责令原行政机关撤销、改变，重作行政行为。《行政诉讼法》本身确定了以合法性审查为主、合理性审查为辅的审查原则。法院对于滥用职权、明显不当的行为，可以判决撤销或部分撤销，并责令被告重做，同时还有变更判决形式。这些判决形式的背后，蕴藏的便是处分权的存在。行政诉讼调解，通过双方的理解和沟通，可以在判决前纠正行政机关的违法行为，将一部分合法性问题转化成合理性问题，从而减少因满足合法性而忽视合理性所引起的后续诉讼之弊端。因此，公权力不可处分的理论是不合时宜的，理应有所改变。
          (二)契合解决行政争议之目的 此次《行政诉讼法》修订在新法第一条立法目的中新增了“解决行政争议”。诉讼制度的最根本的还是解决法律纠纷和争议，这也是诉讼最古老也是最重要的功能。行政诉讼作为诉讼制度的一个重要组成部分，理当具有解决纠纷之功能。通过对行政案件的处理，可以理顺行政权力和公民权利之关系，调节两者之冲突，以最大程度的实现两者利益之平等保护。同时，调解制度可以超越法律要件事实本身，而在个案之外寻找双方冲突的根源，往往能彻底解决双方的争议。此处所指“解决行政争议”，不应仅是指法院通过司法裁判了结案件，还应该包括其他多元化方式来化解行政争议各方之间的矛盾。人民法院在审理案件的过程中，行政机关对自己的错误行为，在审判员的主持下，向原告进行赔偿、补偿，甚至赔礼道歉，可以将一部分复杂难断、久拖不决的案件进行化解，减少当事人寻求其他救济途径的概率。而且，法院在调解过程中，采取说服教育的方式，更凸显出人性化，只要是双方当事人的真实合意，基本上就能比判决得到更好的履行，从而在一定程度上缓和行政机关和公民之间的矛盾冲突，与化解纠纷之目的相契合。
          (三)适应调解之诉讼文化基础 与西方国家以诉讼为主的法律文化相比，我国自古以来，便形成了一种以调解为主的纠纷解决理念和制度。我国流传至今的传统文化表明，“理想的社会一定是人民无争的社会;争论乃是绝对无益之事” [6] ，调解作为一种和谐解决当事人矛盾纠纷的方式，无疑是最佳的选择。作为尊重意思自治、注重矛盾修复的纠纷解决方式，调解自古以来就被传统调处息讼的诉讼文化广为推崇。古代村子里所产生的乡治调解、宗族调解、行会调解、亲邻调解，便是这种诉讼文化基础的体现。无论从学者的研究，抑或是居高不下的行政案件撤诉率，可以看出法院和当事人对调解偏好的态度，以及各级法院对通过协调实现撤诉的热情。由于现行拆迁问题往往涉及到住房安置、作价补偿、就业及上学问题等繁琐而又复杂的问题，如果单纯用一纸判决来对行政行为是否合法进行判定，则从根本上对实际问题的解决毫无意义。如果将调解制度纳入到法律框架之内，则能和绵延千年的传统诉讼文化相适应，对破解行政诉讼困境的难题起到很大的推动作用。 (四)符合诉讼经济原则之要求 波斯纳认为，法律的正义必须以经济上的可行性、合理性为基础 [7] 。与判决结案相比，调解结案更能体现诉讼经济的要求，其主要体现在当事人成本和司法成本两个内容之上。调解方式更加强调当事人的意思自治，更易于当事人理解和接受，可以在一定程度上减轻当事人因不断申诉、上诉而产生的诉讼费用、律师费、交通费等物质成本以及当事人声誉的减损、精神损耗等精神成本。作为经济学上的理性人，选择调解方式解决纠纷将是一个极佳的出路。行政诉讼调解程序相较审判程序，更为简单、易操作，一些举证、质证和认证程序可以在行政诉讼调解过程中省略，从而节省大量司法资源。从执行成本来讲，我国行政诉讼法面临着严重的执行难问题，在实践中法院对判决大多数采取强制执行的手段，当事人自愿履行的情形微乎其微。而采取调解的方式结案，由于是当事人采取了“打开天窗说亮话”的解决方式，则会大大减少“暴力抗法”悲剧的发生，降低执行成本，提高强制执行的效能，更接近诉讼经济原则之要求。

        三、我国行政诉讼调解制度的具体构建

      尽管此次《行政诉讼法》的修订适当扩展了行政诉讼调解的适用范围，但此次修改仍显谨慎，也没有就行政诉讼调解制度做出详尽的规定。因此可以给予行政诉讼调解更广阔的使用空间，来顺应社会发展的需求，更好地解决司法实践出现的困境。 王玉全:新《行政诉讼法》中行政诉讼调解制度研究-143-

      (一)行政诉讼调解的适用范围 《行政诉讼法》修改决定确定了行政赔偿、行政补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解，在规定的同时却面临着一个难题:究竟什么才是行政机关行使法律、法规的自由裁量权案件呢?究竟如何界定才能避免司法机关滥用行政诉讼调解权呢?为此，有必要对其范围进行厘清，从而减少行政机关滥用行政权力，维护行政相对人的合法权益。 行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权案件多种多样，根本无法一一列举。为此，可以采取负面清单的方式，从不适用行政裁量的案件着手，确定其范围。由于市场经济的发展和社会事务的复杂性，为了适应日益复杂的社会矛盾纠纷，就必须赋予行政机关一定程度的行政裁量职能，行政机关自由裁量权也就因此而产生。通过对英美国家的考察并结合我国的实际情况，自由裁量权案件可以分为宜诉行为和不可代替行为。宜诉行为，许多学者进行了研究，也取得了丰硕的成果。现在需要界定的则是不可代替行为，也就是不可纳入到行政诉讼调解的范畴。通过对自由裁量权的性质和调解制度的分析，可以将其归纳为以下几种情形:军事、外交等国家行为;行政机关所作出的政策性因素主导的行政行为;专业技术性强和人性化判识度高的行政行为;内部行政行为。同时针对上述第三种行为，如果行政机关对行政相对人侵害程度较高，仍可以将其纳入到行政调解制度的范围，以保护行政相对人的合法权益。
       同时，除了此次《行政诉讼法》新纳入的三种案件类型之外，可增设以下行政案件进行调解:
       1. 简易程序案件 新修订的《行政诉讼法》明确规定了简易程序的适用范围以及审判的相关制度。简易程序通常适用于案件事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，同时对此类案件规定了三种法定情形。简易程序案件以提高审判效率，降低诉讼成本，及时的保障相对人合法权益为目标。通过调解制度，对双方当事人涉及金额低于 2 000 元的案件及时做出裁决，可以在原有简易程序的基础上，更快更合理的解决行政争议，使双方当事人履行调解协议，便利纠纷的解决。
       2. 行政合同案件 行政合同具有合同性，其内容是行政机关及行政相对人双方合意达成的，这种合意足以构成对行政合同纠纷进行调解的法律基础 [8] 。而调解制度本身则是建立在双方合意的基础之上，自愿合法的达成调解协议解决纠纷。在国外，也有很多国家也积极的采取了此种做法。例如，在德国，行政机关在必要时可以用和解契约的方式来代替行政行为的作出。法国的调解专员制度对于执行公务的案件，不论是属于公法还是私法范畴，都可以进行调解。但是应当在考虑合同行政性的一面，调解的范围仅应当局限在非法律强制性的内容，对于行政主体和行政相对人约定的部分，可以适用调解制度。
     3. 行政裁决案件 行政裁决案件其关涉的更多是与行政管理活动相关的平等民事主体之间的民事争议，当事人不服的更多是关于民事争议的处理方案，与行政裁决权本身牵连较少。因此，适用调解方式的可能性更大。法院在处理案件的过程中，可以采取三方调解的方式，对行政机关的裁决行为进行及时的变更，保护当事人的合法权益。这类案件通常包括:行政机关的资源确权裁决、拆迁补偿、安置裁决、民事行为责任、效力认定、民间纠纷裁决等类型。

       (二)行政诉讼调解的原则 《行政诉讼法》修订后在第六十条第二款中规定:“调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”笔者以为，除以上原则，还需规定司法审查原则及效率、便民原则等。
       1. 审查前置原则 在对行政案件进行调解之前，应当采取庭前会议的形式，首先对是否符合调解条件进行审查，然后对调解的内容和争议焦点、举证责任的分配进行严格的界定，以便减少滥用调解权力情形的发生。在审查的过程中可以通过召开会议的方式，对双方提出的问题进行沟通交流，对双方是否符合调解的条件进行审查。只有属于法律明文规定的调解行为才能纳入到调解的范围，人民法院不得滥用司法权力，为了维护行政机关的利益，肆意扩大调解的范围，随意调解，损害行政相对人的利益。
       2. 效率原则 高效率是调解制度设计的价值目标之一。行政诉讼调解应当坚持在合法性基础上，在一定时间内审判案件和解决纠纷，以便实现快速保护当事人合法权益之目的。此涵义背后蕴藏着二种内在的价值理念:一是要以最快的速度进行调解。即行政诉讼调解在一定的时间限度内必须及时进行调解，防止案件久调不决，减少新矛盾、新争议的发生。二是以最低的成本进行调解。调解书在制作过程中可以简约，不必将全部事项予以记载，只需记载案情和事实理由即可。在收集证据、质证、举证过程中，不必依照严格的法定程序和时限，这就必然减少调解的成本，加快纠纷的解决进程。
      3. 便民原则 调解制度本质上就是为了快速化解矛盾纠纷，及时解决行政争议，使双方当事人可以较低的代价获取最大的收益，对政府的形象和职能转变也大有裨益。行政诉 第 38 卷第 1 期 唐山师范学院学报 2016 年 1 月 -144- 讼调解步骤理应不和正规诉讼程序一般繁琐，应当简化其操作，便利诉讼当事人。调解的场所也可以呈现多元化，例如在调解室调解，在企业工作场地调解，上门调解。解决纠纷的方式多种多样，只有便民才能吸引人民群众参与到调解活动中来解决纠纷。
       (三)行政诉讼调解的具体操作程序 可以从行政诉讼法的原理和价值定位出发，借鉴民事诉讼法和人民调解法的有关规定，将调解程序分为普通程序和简易程序。 针对案件复杂，行政自由裁量权较大的案件，应当适用普通程序进行调解，具体包括以下几个步骤:一是启动程序。调解程序的启动可以由一方当事人启动，也可以由双方共同启动。同时，也应当赋予法院启动调解程序的建议权。调解程序可以适用于审判过程的各个阶段，从立案到最后的执行都可以进行调解。调解应当在受诉法院进行，以便减少法院的管辖难题。
      二是告知程序。法院在进行行政诉讼调解前，应当告知当事人的权利和义务以及应当承担的法律责任，以便行政相对人能自愿合法的提起调解之请求。
      三是司法审查程序。法院在收到调解申请书之后，应当坚持以书面审查为主、内容审查为辅的原则。以审判过程中提交的调解材料为依据，重点审查提交的申请书材料是否符合调解之要求。
    同时，对是否存在胁迫或恶意串通、趁人之危等情形进行实质审查，实现全面审查的审查模式。
    四是调解程序。在调解过程中，应当遵循自愿合法、事实清楚、是非分明的原则，不与国家利益、社会公共利益或他人的合法权益相冲突。法官应当平等的向当事人开示有关案件事实的信息，并与当事人之间交换意见，就纷争的全体与主要争议点达成一致。法官应当保持中立，正确的适用行政诉讼法的程序和实体规定。五是终结程序。法院在综合考察调解申请书和听取当事人申辩之后，针对不同的情形应当作出不同的解决措施。针对未达成合意、一方当事人撤回调解的情形，应直接判定调解不成立。针对在期限届满内，遵循法定程序进行完毕的调解，应及时制作调解协议，调解协议经双方当事人签名或者捺印并经审判人员签字后始发生法律效力。调解协议之效力应当等同判决书之效力。在调解协议中所达成的让步和妥协不能作为后续案件审判的依据。六是救济程序。在调解协议出现履行不能，或出现重大情势变更和不可抗力导致无效的情形下，应当赋予当事人请求继续审判、提起新诉、异议之诉等救济措施，由当事人自由选择何种程序，以期实现合法权益的最大保护。 普通程序之外，对于情节显著轻微，案件事实明了、证据确实充分、社会危害性不大、双方当事人能当场达成赔偿、补偿协议的案件，可以适用简易程序，即当场制作调解协议书，让双方当事人当场签字盖章，并且当场履行完毕。
   另外，为了节约行政资源，提高行政效率，行政诉讼调解应明确期限和次数。超期解决不了或者多次调解依旧无法解决的，告知当事人向法院提起诉讼解决纠纷。

    四、结语

     基于社会现实应运而生的行政诉讼调解尽管其纳入法治正轨之路坎坷，但其在实践中彰显的生命力确应引起我们足够的重视。此次《行政诉讼法》修订，尽管立法者坚持行政案件不适用调解为原则、适用调解制度为例外的立法宗旨，但还是略开了一道口子，这也给予了我们继续探索行政诉讼调解制度在我国适用问题的希望和动力。