合同类案件审理中合同相对性的坚持与尊重

   合同类案件审理中合同相对性的坚持与尊重

                  作者：新疆 万雯

     如果没有合同相对性原则，就会受他人为自己设立的合同义务的约束，或为他人合同承担义务，则合同自由便无从谈起。合同相对性是合同法构建的基石，没有合同相对性就不会有意思自治和合同自由。合同相对性原则系契约自由精神最基本的保障，是构建合同具体规则的基础，在处理司法适用时该原则一般不能突破，无论英美法系还是大陆法系均将合同相对性视为合同法的基本原则，我国立法及司法当然亦应遵循该原则。阿克苏地区中院在审理合同案件中，承办法官时常因此而有争论，需要我们对此进行全面反思。

一、合同相对性的概念和特征

   关于合同相对性的概念，我国目前对此存在着争议。虽然我国《合同法》对相对性问题做出了相关规定，但是并没有明确的提出合同相对性的概念，这其实是不利于司法实践的。目前我国对此虽有争议，但是也初步形成了以王利明先生提出的概念为主流的观点，该观点认为：合同相对性是指，合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同相对性提出请求或者提起诉讼，而不能向其他与合同无关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受到合同法保护。

   尽管合同相对性规则包含了极为丰富和复杂的内容，且广泛体现在合同中的各项制度之中，合同相对性原则包含主体相对性、内容相对性、责任相对性以及诉权的相对性四个方面的内容。
    
    主体相对性，指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼，而不能向与其没有合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。例如：甲乙之间订立出售某物的合同，规定交付前，甲不慎丢失该物，丙拾得后乙又发现该物。此时乙只能向甲索要该物，因不享有该物所有权，故无权请丙偿还。当然，也有例外，例如“买卖不能击破租赁”，实际上是赋予租赁权具有对抗第三人的物权效力。

   内容的相对性指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利与义务，并承担由该合同产生的责任，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。但是，法律为了防止债务人财产不当减少，允许债权人对债务人与第三人之间的某些行为行使代位权和撤销权。

   责任的相对性，即违约责任的相对性。违约责任是违反合同义务的产物，“债务是责任发生的前提，而责任则是债务人不履行其义务时，国家强制债务人履行债务和承担责任的表现，所以责任与债务时相互依存不可分离的。”由于违约责任以合同债务的存在为前提，而合同债务则主要体现于合同义务之中，合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性。所谓违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人不对其承担违约责任。但第三人以法定代理人身份或代为履行的身份出现，是否可以与当事人毫不牵连呢？我认为，如果第三人有过失，我们可以根据“过错推定”原则推定其应承担责，此时，当事人既使无过错也可因其是合同的主体，为了使合同的相对性原则体现其价值，使当事人与第三人承担连带责任。例如：《德国民法典》第 278 条规定：“债务人对其法定代理人其为履行债务而使用的人所有的过失，应与自己的过失负同一范围的责任。”

二、我国合同相对性立法规定

   在我国，学理上合同相对性作为债的一项基本原则系我国学界的通说。如我国著名民法学者王家福提出“在债的法律关系中，债权债务存在于特定人之间，债权人只能向债务人主张其权利，请求债务人履行义务。债务人以外的一切他人，因与债权人之间不存在权利义务关系，所以债权人不得向他们主张自己的债权。”我国虽没有直接明确规定合同相对性原理的概念和术语，但我国《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。《合同法》第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。” 因此，所谓合同相对性是指“合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力。只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。”一般认为，合同仅仅是当事人之间的债权债务关系，不涉及第三人，因而合同一般不对第三人产生任何法律拘束力，这就是所谓的合同相对性原则，被认为是合同相对性原理的具体体现。

三、合同相对性在实践中的突破

   合同相对性是合同在发生和第三人纠纷时体现出来的，所以合同相对性的突破也和第三人有着重要的关系。在我国民事法律中关于合同相对性的突破主要体现在具体的制度中，通过这些制度，恰当的处理合同主体和第三人之间的利益冲突。

(一)买卖不破租赁

    我国《合同法》第229条规定了买卖不破租赁条款，在出租人和承租人之间订立有租赁合同，双方当事人受租赁合同的约束。当出租人将出租物出卖后，出租人和购买人之间成立的合同产生了物权变动，此时对于承租人和出租人之间成立的合同来说，购买人就是第三人，这就产生了承租人的债权和购买人的物权之间的冲突。由于承租人在租赁关系中处于相对弱势的地位，为了对其进行保护，法律规定了买卖不破租赁，使承租人得以债权对抗物权，维护自身权益。

(二)债的保全

    关于债的保全，主要是代位权和撤销权制度。由于现实中的债权债务情况各有特点，并且存在这种情况：债务人为了逃避债务，或者转移财产，或者低价变卖，如果此时严格遵守合同相对性，势必对债权人造成难以挽回的损失。为了避免这种情况出现，法律规定了代位权和撤销权。对于债务人的新的合同关系来说，行使代位权或者撤销权的债权人是第三人，这是法律赋予了债权人突破合同相对性，维护自身合法利益的权利。

(三)为第三人设立权利的合同

   在这种合同中，双方签订的合同，为与合同无关的第三人设定权利，当债务人不履行债务时，债权人和第三人均有权要求其履行。由于这类合同是债务人自愿为自己设定义务，第三人被动的加入到合同利益中，当债务人不履行合同时第三人可突破合同相对性参加到合同关系中，要求债务人履行。

四、合同相对性的理论坚持

    目前，合同相对性突破理论在业界成为一种“时尚”，其中一个突出点，就是强烈主张将第三人侵害债权纳入立法规划中的《侵权责任法》。然而，当 2009年《侵权责任法》颁布时，文本中并没有关于该制度的具体规定，重演了 1999年《合同法》颁布时的那一幕。1999 年合同立法时，学者建议稿有如下条款：“第三人故意违背善良风俗侵害他人债权的，应负赔偿损害的责任。”明确将本条规定为第三人故意侵害债权。此后的数个合同法草案中也均有第三人故意侵害债权的规定。然而，在最终通过时，立法者考虑到该制度归属侵权责任法的属性，而将该制度删去。这也为其后十年间学者们对《侵权责任法》规定第三人侵害债权制度寄予了很大的期望。与学者们对于合同相对性突破制度构建的高亢相比，立法者秉持更多的是谨慎。从历年的司法解释与案例来看，也莫不如此，在法律明确的几种突破情形之外与立法者秉持了同样的态度。如紧随《侵权责任法》颁布的《最高人民法院关于适用<侵权责任法>若干问题的通知》并没有就《侵权责任法》的适用而对第三人侵害债权作具体规定。

    其他即使承认突破理论的司法解释也呈现出谨慎的态度。如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，其 26 条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案被告人。发包人只在违法欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”法院在判决中的态度也是如此，鲜有突破相对性理论的。而那些表面上突破相对性理论的判决，往往出于其他的顾虑。如此，形成了鲜明的对比，即一方是学界关于合同相对性突破建构的高亢，另一方是立法者与司法者秉持的谨慎。从实务角度来看，我们应当正视合同相对性突破地位并从另一个角度对其反思。

（一）坚持合同相对性是对第三人活动自由的保护

    合同相对性是贯彻意思自治的产物，保证了每个人都是自己利益的最佳裁判者，也奠定了每个人都为自己的行为负责的基础。“因为意志本身具有法律的性质，如果某人受到某项合同的约束，仅仅是因为他表达了这种意志。”而合同相对性的突破，对第三人的活动自由产生了影响，特别体现在使第三人负担的情形，比如第三人侵害债权。因此，在涉及突破情形时，必须审慎。只有当合同相对性的坚守，将导致对合同当事人极度不公平，且第三人存于恶意的情形时，方可以考虑牺牲第三人活动自由的代价。以第三人侵害债权为例，合同原本只对合同当事人产生效力，其封闭性的公示特征保障了第三人自由活动的权利。然而，由于第三人故意破坏了原合同关系，此时，合同的对第三人的公示性已有封闭转向了公开。于是，活动自由不受干涉的保护层已不具备，应该为自己的行为负责。从另一个层面上讲，这也是合同相对性功能缺位时，对当事人真实意思的探求。另外，即使在我国法律承认突破的情形下，相对性的突破也是受到了严格的限制，以求对第三人活动自由的影响降到最低程度。比如债的保全制度中的撤销权的行使，仅仅是恢复原状。然而，相比于第三人承担责任的情形，利益第三人的情形则另当别论。比如《中华人民共和国保险法》中涉及第三人收益的保险合同、《中华人民共和国信托法》的第二条（“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”）等。此时，第三人并没有利益上的减损，相反却能够从中获利。

（二）坚持合同相对性是对法院裁量权的约束

    在合同相对性突破理论尚未形成体系的我国，司法适用中的解释当然必须，比如审理建设工程施工合同纠纷案件，就需要对“实际施工人”予以解释。而针对合同相对性突破的不同情形，司法界却有着不同的态度。 在司法实践中贯彻合同相对性的突破，可以降低诉讼成本，节约司法资源，减轻法官的压力。其益大也。在利益第三人的情形下，法律有着明确的规定，且不致减损第三人的利益，因此司法界在适用时，问题不大。然而在涉及第三人负担的情形时，却迥然不同。比如已有明文规定的债的保全制度，有着严格的适用上的限制。其中，关于代位权，《合同法》第 73 条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”关于撤销权，《合同法》第 74 条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”而尚未明文于法律的第三人侵害债权制度，更须在适用时符合严格的要求，遵从法律人的理性、经验和良心（法外之法），按照公正的司法程序，作出公正的判决。这是基于对第三人活动自由的保护，约束法院恣意扩大利害关系人的行为。同时，也可以避免法院将合同相对性突破异化为掩盖逾越雷池意图的手段助长地方保护主义。因此，在涉及合同相对性突破的情形时，有必要严格约束解释权。如《关于审理建设工程施工合同纠案件适用法律问题的解释》中，第 25 条规定：“因建筑工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为被告提起诉讼。”明确了实际施工人与总承包人、分包人的并列地位。另外，合同法第 272 条和建筑法第 29 条均规定了第三人（实际施工人）或分包人与总承包人就实施工程对建设单位（发包人）承担连带责任。如此，就为实际施工人勾勒出了一个大致的范围。在司法解释时，还需提防的是社会力量（比如披着学术外衣的利益团体）的渗透。因为，“民主的目的不是利用大众的情绪，而是阻止民众情感的游移不定反应挫败国家的理性和深思熟虑的意见。”

   我们必须尊重这样的前提：“法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式。同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。”当今，“法律舞台成了一种特殊的政治论坛，法律参与具有了政治的一面。换言之，诉讼逐渐成为团体组织可能借以参与公共政策的一种工具。”所以，“它要求法官对于那些喧嚣而宏大的口号，只能投射冷冷的一瞥……而动辄以宏大主旨提升案件的坐标性意义和里程碑价值，将使法官无所适从。”毕竟，“司法并不是每个人都能胜任的轻松活，由普通人直接来执法或直接操纵审判过程就像由普通人直接行医或控制治疗过程、由普通人指挥军队、控制军事专门技术一样，都是不大可能的。”

五、结论

   合同相对性的突破不是随意的，适用合同的相对性必须具备一定的条件，最基本的是满足法律法规的规定。合同相对性的目的是为了保证交易的安全和效率，对涉及到第三人的情形下，从维护合同的稳定性角度出发，适用合同相对性，能够减少由于第三人的参与对合同利益造成的伤害。只有在特殊情况下，出于对弱势地位的第三人进行保护的考虑，才会以法律规定的形式突破合同相对性。

   如果合同相对性的突破被滥用，那么交易的安全性就无法保障。适用合同相对性突破，应该以法律为限制，不能因为涉及到三人利益就随意运用。所以在实践中，应该以合同相对性为常态，以相对性的突破为例外。

    合同相对性原则有其自身生命的价值，并焕发出独特的功能。”从合同相对性到合同相对性的突破，是一个巨大的进步。这是以民法“诚实信用”原则为基础的矫正，也是新时期对当事人真实意思的探究。然而，合同相对性的突破并不能否定合同相对性的价值，特别是合同在实现合同相对方意志、保护第三人的活动自由方面。当合同相对性突破的不当适用膨胀了合同方的权利、危及到第三人的活动自由时，就需要本着诚实信用原则与意思自治原则，对突破理论再次矫正。

   合同相对性的突破制度存在着矫枉过正的情形。在理论层面上，是一边倒的对合同相对性突破制度的证成，鲜有智识性的反思。在司法适用中，也存在着滥用裁量权，危及第三人的活动自由与滋生地方保护主义的情形。对合同当事人而言，这是一种权利的膨胀；对第三人而言，则面临着个人生活的肆意被干涉；对市场经济而言，则危及着正当竞争。这些都冲击着“意思自治”、“责任自负”的古老根基。而使第三人负担情形的蔓延，更有消灭“违约责任”、绝对化侵权责任的趋势。因此，我们要审慎而行。
 
                （作者：新疆阿克苏地区中级人民法院研究室万雯）