犯罪的本质特征与司法的个案正义

——罪罚玉米收购与气球射击的法理辨思

余文唐

刑事案件的法律适用，有两种不同的主张或倾向：一是实质刑法观要求的不仅要对某一行为与刑法分则规定的某个犯罪构成要件进行符合性判断，更要对该行为是否具有社会危害性或社会危害性大小加以评判。认为只有某个行为实际造成的社会危害达到足以适用刑法加以惩罚的程度才予以刑事追究，而对于不具有社会危害性或者只具有轻微社会危害性的行为，即使符合刑法分则规定的相关犯罪的构成要件，也不应予以定罪处罚。这种观点也就是传统刑法理论中关于社会危害性是犯罪本质特征的社会危害说，《刑法》第十三条中的但书规定正是该说的法律体现。二是形式刑法观主张的将案件事实从形式上与刑法分则对某个犯罪的构成要件的文字表述进行严格的比对，对于符合刑法分则对相关犯罪规定的构成要件就应当予以定罪处罚。这种主张也就是触犯刑律是犯罪本质特征的触犯刑律说，《刑法》第三条前段规定的积极型罪刑法定原则是触犯刑律说在法律上的反映。那么，我们究竟应择何而用呢？

一、本文话题的由来：收购玉米与气球射击的罪罚

本文话题的由来是2016年的两起案件：其一，内蒙古自治区巴彦淖尔市有个老实巴交的农民王力军，从临近村庄收购玉米贩卖给粮库或公司。因未办粮食经营许可证及工商执照，2016年4月15日被临河区法院以非法经营罪判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币二万元，退缴的非法获利人民币六千元由侦查机关上缴国库。其二，“天津老太”赵春华在街头摆气球射击摊，因6支枪形物被鉴定为枪支，于2016年12月27日被天津市河北区法院以非法持有枪支罪判处其有期徒刑3年6个月。与赵春华一同被带走的，还有其他12位摊主。该两起案件均导致舆论哗然，也引起刑法界对当前刑法理论的检讨。有幸的是，最高法院于2016年12月16日，指令由内蒙古自治区巴彦淖尔市中级法院对王力军玉米收购案进行再审。然而气球射击案的赵春华在最高法院对王力军玉米收购案作出再审指令后的第11天被判刑，其他的12位摊主或被羁押在看守所或被取保候审，看来也是难以逃脱被刑事追究的厄运。

二、犯罪特征的认识：社会危害与触犯刑律的博弈

为何法院会对前述两起案件予以定罪处罚？又为何判决会导致舆论哗然、专家讨论以致最高法院对王力军玉米收购案指令再审？在笔者看来，这里涉及对犯罪本质特征的认识问题。对于犯罪的本质特征，以往乃至目前的教科书大都强调的是社会危害性。因而应该说，社会危害说至今仍为刑法理论上的通说，实际上也是被司法实践接受的主流观点。前述两起案件之所以引发舆论的鞭挞和刑法专家的诟病，就是因为人民群众和刑法专家们认为该两案中的不具有社会危害性顶多也只具有极为轻微的社会危害性，并未达到严重的程度以致需要适用刑法来惩罚。然而，触犯刑律说逐渐地在刑法理论界和司法实践中占据了一定的市场。尤其是在1997年刑法废止1979年刑法类推制度、规定积极型罪刑法定原则之后，社会危害说受到不当且过头的批判，而触犯刑律说却因积极型罪刑法定原则入法而似有大行其道的势头。对前述两起案件的行为人予以定罪处罚，正是触犯刑律说在当前司法实践中的典型样本。

三、传统理论的回归：刑法谦抑与但书规定的适用

触犯刑律说虽为现行《刑法》第三条规定的积极型罪刑法定原则所支持，却与《刑法》第十三条中的但书规定相抵牾。或者说，《刑法》第三条规定的积极型罪刑法定原则与《刑法》第十三条的但书规定存在法律冲突。那么，应当怎么理顺该两说的关系呢？本文认为，该两条规定虽存在着一定的冲突，但也不是不可调和的。法谚有云：“使法律之间相协调是最好的解释方法”。要使前述两条规定相协调可以结合这样两种方法：一是以刑法谦抑原则为基础，论证应当适用《刑法》第十三条中的但书规定。一般认为，刑法谦抑原则是刑法立法的原则。但依笔者的看法，该原则同时也是刑事司法的原则。刑事司法者也应当常怀刑法谦抑之心，对不需要动用刑法的轻微危害行为适用《刑法》第十三条中的但书规定予以除罪。二是运用“后条限制前条”的解释规则理顺该两规定的关系。即以但书规定将积极型罪刑法定原则的适用范围限定于一般场合，这实际上也就是将犯罪本质特征的理论回归社会危害说。

四、法律皱褶的熨平：个案正义与严格司法的调适

司法必须关照个案正义，这是“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”要求的题中之义。法律作为普遍的规则，所关注的只能是占据多数的普通之人，所凝聚的只能是普遍正义。而个案则是多样、生动和复杂的，不可能都与法律既定的模式完全相吻合。虽然大部分案件可以依靠普遍正义来实现公正裁判，但是个案的生动性无疑决定着普遍正义之光不可能普照每一个案件。因此，需要正义女神在闭着眼睛布施普遍正义的间隙，偶尔睁开眼睛关照个案正义。即使是“严格司法”，也需要有一定程度的调适性，由司法者来熨平法律皱褶，进行司法衡平。正如丹宁勋爵所说的那样：“法律就像一块编织物，用什么样的编织材料来编织这块编织物，是国会的事，但这块编织物不可能总是平平整整的，也会出现皱褶；法官当然不可以改变法律编织物的编制材料，但是他可以也应当把皱褶熨平。”我国正在全面推进依法治国，司法者在这个进程中的作用举足轻重，应当有熨平法律皱褶的责任担当。

五、两起刑案的检讨：危害不大与刑法适用的僵化

本文所涉的玉米收购与气球射击刑案，前者因为未办粮食经营许可证及工商执照，后者则因枪形物被鉴定为枪支。仅从刑法第二百二十五条和第一百二十八条的文字表述来看，两案行为人的行为的确分别符合非法经营罪和非法持有枪支罪的构成要件。然而考察其社会危害性，则几乎是微乎其微的。玉米收购案中的行为人收购玉米贩卖给粮库或公司的行为本身并不具有什么社会危害性，虽然未办证照的违法有一定的危害性但是全案衡量应该属于危害不大之列。而气球射击案中的行为人在街头摆气球射击摊本身也没有社会危害性可言，枪形物被鉴定为枪支则涉及强制检定标准是否合理的问题。而且从枪形物持有目的和使用实际考察，其持有枪形物也属危害不大。因而即使需要对该两案进行处罚，也只需通过行政处罚即可。动用刑法予以刑事处罚，一是有悖于刑法谦抑原则和《刑法》第十三条的但书规定，二是僵化适用刑法、未能关照个案正义。玉米收购案的再审，应对气球射击案有着警示价值。

【作者简介】余文唐，福建省莆田市中级人民法院专家咨询员，第三届全国审判业务专家，“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”获得者。