代职工持股该不该认定为贪污罪？

高铭暄：代职工持股该不该认定为贪污罪

案情简介：

2014年10月31日，某县人民检察院以被告人物业公司董事长王某犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪向法院提起公诉。同年12月11日，县人民法院开庭审理此案，并于2015年9月22日作出一审判决：被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑11年，并处没收个人财产人民币100万元，犯挪用公款罪，判处有期徒刑8年，决定执行有期徒刑15年，并处没收个人财产100万元。王某不服一审判决提起上诉，2015年12月10日被市中级人民法院以原判部分事实不清为由，裁定撤销一审判决，发回重审。

2016年12月28日，某县人民法院再次做出判决：被告人王某犯挪用公款罪，判处有期徒刑5年；犯贪污罪，判处有期徒刑5年6个月，并处罚金100万元；决定执行有期徒刑8年，并处罚金人民币100万元；依法追缴被告人王某违法所得人民币1438775.78元，上缴国库。

王某对该判决结果不服，已向中级人民法院再次提起上诉。

2017年1月7日，四位国内法学专家对本案中的法律适用问题进行了研究论证。

参与论证专家：

高铭暄 中国人民大学荣誉一级教授、博士生导师，中国刑法学学会名誉会长

陈兴良 北京大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学刑事法律科学研究中心学术委员会主席

刘明祥中国人民大学法学院教授、博士生导师，刑事法律科学研究中心常务执行主任

时延安 中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国刑法学研究会常务理事

专家说法：

（一）关于挪用公款罪

一审法院认定：2000年9月12日，开发公司进行股权变更，物业公司由持股800万元减资700万元变为持股100万元，自然人由持股200万元增资700万元变为持股900万元。在开发公司办理工商登记变更过程中，自然人股东应当交纳入股金900万元作为验资款而未交纳。在未经主管部门审批情况下，由王保民决定并安排，代替自然人股东垫付验资款。同年6月14日，物业公司将190万元转入开发公司工商银行账户，其中，100万元为物业公司股本，90万元代替自然人股东垫付验资款。据此，一审法院认为，王某的行为构成挪用公款罪。

从现有证据材料看，一审法院认定事实有误，王某的行为不构成挪用公款罪。

1. 现有证据材料不能充分证明该笔900万元属于验资款

一审法院认定，2000年6月10日、13日，住房中心先后转入100万元、710万元工行账户用于验资；6月14日，物业公司将190万元转入该账户，其中90万元属于验资款。一审判决书关于该项事实第38项证据显示，6月20日分三笔收入710万元、100万元、190万元。然而，根据某会计事务所审计报告开发公司该账户系2000年6月15日开户，同日收到上述款项。

如此看，一审法院认定事实与上述审计报告之间即存在冲突。按审计报告内容，2000年6月15日开发公司才开立该账户，因而在此时间点前，该账户上不应该有上述款项。由此推论，有关该账户在2000年6月15日前存在上述款项且用于验资款的证据材料，显然难以成立的。

由此看来，涉案900万元是否属于验资款即需要有其他证据加以说明。如果不能充分证明涉案款项用于验资，王某及其他自然人股东的行为充其量属于虚假注册资本的行为。

2. 现有证据材料不能证明王某实施了挪用住房中心公款的行为

一审判决书关于该项事实认定的第40、41证据材料可以清楚地显示，上述款项来自于某小区的房屋预收款，且在住房中心的记账科目为“代收”。从有关该小区房屋销售合同看，开发公司是合同当事人，而住房中心并非合同当事人。也就是说，涉案900万元款项并非住房中心的钱。

（二）关于贪污罪

一审法院认为，2000年1月，开发公司成立时物业公司持股800万元，同年9月，物业公司变更持股为100万元。2008年7月8日，王某在既未进行股权价值评估又未报请上级批准的情况下，以100万元现金的形式缴入开发公司，将物业公司的100万元股份转入自己名下。经评估，该100万元价值人民币2438775.78元，该股份溢价为1438775.78元。

对于该行为是否构成犯罪的判断，关键要看100万元股份转让时物业公司的性质。对此，应以工商登记为准。省工商局关于物业公司股东为自然人的证明，可以说明物业公司并非国有公司，因而物业公司在开发公司中持有的100万元股份也不具有国有性质；省高级人民法院民事裁定书也认为，集团以召开股东会的形式对公司部分股东之间股权转让事宜形成决议并不违法，转让100万元股份协议有效。上述证据可以证明，在2008年8月王某名义购买物业公司在开发公司中持有的100万元股份的行为，并未侵犯国有财产所有权；再者，购买该100万元股份王某未实际出资，未实际分红，不享有股东权益，仅为代职工持股，不享有该100万元股份的所有权，物业公司并非国有公司，王某将该公司所持有开发公司100万元股份登记在自己名下，但并未实际占有相应收益的行为不构成贪污罪。

专家们注意到，2016年11月，中共中央和国务院刚刚颁布关于完善产权制度、保护产权的规定，最高人民法院、最高人民检察院也先后出台了《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》、《关于依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》。王某和投资者是通过合法方法设立公司并获得股权的，此事实已被省工商局颁发的有效文件和省高级人民法院相关生效判决所依法确认，应该得到保护。