他指出，未成年人犯罪比重下降有一个客观原因是：刑事犯罪总量的大幅度上升，冲淡了未成年人犯罪所占的比重。从未成年人犯罪绝对数看，目前未成年人犯罪人数与1990年基本持平，均为四万余人。应当说，目前的未成年人犯罪绝对人数能够与1990年总体保持平衡，没有大幅度增长，充分说明我国未成年人犯罪防控的成效显著，但也说明我国未成年人犯罪状况还没有根本好转，此项工作还需要继续努力。

“逗鼠困境”和“养猪困境”折射立法不足

青少年司法领域遇到了什么问题？姚建龙打了一个比喻：对“生了病”的孩子仍然是在普通医院用成年人的药物进行治疗，这是让人痛心的现象。

实际上，尽管我国已经制定了《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》两部基于治理青少年违法犯罪目的的核心法典，但却仍然在适用和成年人一样的《刑法》《刑事诉讼法》《治安管理处罚法》，以刑罚和行政处罚措施为中心，来“处罚”未成年人违法犯罪行为，着实让姚建龙感到费解。

在未成年人刑事诉讼程序上，我国探索了法律援助、社会调查、犯罪记录封存、法定代理人与合适成年人到场等特殊程序，并且在2012年修订《刑事诉讼法》时增设了“未成年人刑事案件诉讼程序”专章。

在姚建龙看来，一个未能改变和突破的现实是，这些专门的少年司法机构，仍然设置于普通刑事司法体系下。《刑法》基本上没有根据未成年人的特点进行相应的改良，未成年人刑事案件审理的结果只能和成年人一样面对“刑罚”。值得注意的是，缺乏“以教代刑”的中间措施和环节——“保护处分”措施。

其结果是，司法机关在处理未成年人犯罪案件时只有两种选择——要么处以刑罚“一罚了之”，要么 “一放了之”。

他观察到，相关法律规定了“教育、感化、挽救”的方针和“教育为主，惩罚为辅”的原则，新《刑事诉讼法》也增设了未成年人刑事案件特别程序，但是绝大多数进入司法程序的涉罪未成年人，在经过一系列“温情”的“特别程序”后，最终仍只能被处以和成年人一样的“刑罚”，他又打了一个比喻：“这和小猫逗完老鼠后仍一口吞掉没什么区别。”他把这种状况比喻为“逗鼠困境”。

他用一组数据进行说明，2004~2009年，未成年人被判处5年以上有期徒刑的比例为10.15%，到2014年这一比例仅为7.31%，约93%的未成年人犯罪案件均被判处五年有期徒刑以下刑罚。

“如果有完善的以教代刑措施——保护处分措施，可以说大部分触犯刑法的未成年犯其实并不需要判处刑罚。”他认为，近年来，越来越多触犯刑法的未成年人被从刑事司法体系“分流”了出去。问题就在于，这些孩子却并无法定的以教代刑措施，缺乏完善和有效的干预措施。

“其结果是只能陷入‘养大了再打’‘养肥了再杀’的困境。”姚建龙提出警告，一些恶性犯罪人均有未成年时期罪错行为，却没有得到有效干预，这也引起了社会的广泛不满和担忧。

他特别举例指出，校园欺凌问题近年来引起广泛关注，但由于其实施者多是未达到刑事责任年龄的未成年人，或者欺凌后果难以达到刑事犯罪“量”的要求，因而往往难以按照公众的期待给予刑罚惩罚。这种落差正在引起公众的强烈不满，也成为近年来降低刑事责任年龄呼声再起的重要原因。

破解未成年人保护“责任稀释困境”

保护未成年人“共同责任原则”在实施的过程中存在什么样的问题？

《未成年人保护法》确立了保护未成年人的共同责任原则：“保护未成年人，是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任。”

“《未成年人保护法》颁布二十余年来，一个令人困扰的问题是由保护未成年人的共同责任原则所带来的‘责任稀释困境’——谁都有保护未成年人的职责。”姚建龙发现其结果是保护未成年人“说起来重要，做起来次要，忙起来不要，出了问题找不到。”

他提出了另外一个问题，各种保护主体中唯独没有“国家保护”，有关政府相关部门保护未成年人职责的规定“隐藏”在“社会保护”章中。

他说出了自己的理解：“一方面在于立法者仍然认为未成年人保护主要应当是家长和社会的职责，坚持政府不应当越俎代庖的补缺型儿童福利立场；另一方面，也因为立法者始终认为中国的经济发展尚不足，政府还没有能力过多行使未成年人保护的职责。”

在学界，有一种观点认为，法律没有设计完善的国家监护制度，恰恰是造成近些年恶性案件频发的关键原因。

作为福利机构的民政部门，其传统及法定职能是“补缺型”福利设计，即未成年人必须符合孤儿、流浪乞讨儿童的条件。如果父母一方或者双方健在或者有明确的父母，这些孩子就不属于其干预与服务的对象。

“所带来的尴尬状况是，类似留守儿童监护缺失、医院内滞留儿童、儿童遭受监护人侵害而未达到法定危害后果等，在没有发生严重后果前，即便相关政府部门知晓儿童的高危状态，也无法给予切实、有效的保护。”姚建龙说。

他表示，南京饿死女童案发生后，民政部开始在全国进行首批未成年人社会保护试点，推动补缺型儿童福利向适度普惠型儿童福利转变。2014年，又开展了第二批试点。国务院在2016年先后出台了《关于加强农村留守儿童关爱保护工作的意见》和《关于加强困境儿童保障工作的意见》，将国家层面对特殊儿童关爱的视角从孤儿、流浪乞讨儿童拓展到了留守儿童与困境儿童。

他建议，国家设立未成年人保护委员会，整合未成年人保护各责任主体协同做好未成年人保护与福利工作。同时依托国家福利部门——民政部下设未成年人保护局作为国家未成年人保护委员会的办公室，负责全国未成年人保护与福利工作。同时，将国务院妇女儿童工作委员会分立为妇女工作委员会与儿童工作委员会，将儿童工作委员会和未成年人保护委员会合并。

保护是最好的预防

姚建龙建议，《未成年人保护法》明确将《联合国儿童权利公约》所规定的儿童最大利益原则和非歧视原则予以国内法化，同时针对我国国家亲权意识缺失和不足的现状，明确国家亲权原则。

——儿童最大利益原则，根据《联合国儿童权利公约》的规定，基本内涵是指关于儿童的其一切行为均应以儿童的最大利益为首要考虑。

——非歧视原则，根据《联合国儿童权利公约》的规定，是指不因未成年人或其父母或法定监护人的种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族、族裔或社会出身、财产、伤残、出生或其他身份而有享有权利的任何差别。

——国家亲权原则，含义有三方面：一是主张国家居于未成年人最终监护人的地位，负有保护未成年人的职责，并应当积极行使这一职责；二是强调国家亲权高于父母亲权，即便未成年人的父母健在，但是如果缺乏保护子女的能力以及不履行或者不适当履行监护其子女职责的时候，国家可以超越父母的亲权，有权也有责任对未成年人进行强制性干预和保护；三是国家在充任未成年人的“父母”时，应当为了孩子的利益行事，即应以孩子的福利为本位。

“我国频发的触动人伦底线的未成年人悲剧性事件，反映出发现难、报告难、干预难、联动难、监督难、追责难，这是亟待解决的问题。”姚建龙认为。

他给出建议，设置专门的“联动保护”专章，将各主体保护整合形成统一、协调的体系，重点是建立包含监测预防、发现报告、应急处置、研判转介、帮扶干预、督查追责“六位一体”的未成年人保护多主体联动反应机制。

“保护是最好的预防！”他提出，《未成年人保护法》的修订还应确立系统化思维，应以困境儿童及未成年人受保护权为重心，《预防未成年人犯罪法》则应定位为建立独立少年司法制度，将主要内容定位为未成年人罪错行为的预防与处置。

他给出具体建议，在调整范围上，《预防未成年人犯罪法》应主要规定临界预防与再犯预防，而一般预防的绝大多数内容应当分离出去，纳入《未成年人保护法》。临界预防与再犯预防应当以“行为”为重心，具体而言是以未成年人的四类罪错行为为重心：虞犯行为、违警行为、触法行为、犯罪行为。

如何避免“一放了之”和“一罚了之”？建立保护处分措施体系总的方向应当是尽量限缩拘禁性措施，扩大社区性措施，建立社区性保护处分(多样化)、中间性保护处分(社会化)、与拘禁性保护处分(单一化)为一体的保护处分体系。

他解释称，保护处分应以社区性处分为主，并以多样化的设计来适应罪错未成年人个性化处遇的需要。中间性保护处分措施即安置辅导，具体而言是指对于罪错未成年人在给予社区性保护处分难以受到教育保护效果，但给予拘禁性保护处分措施又显过严时，法庭可以裁定将该未成年人安置于适当的福利性社会机构中，如儿童福利院、流浪儿童救助机构等，亦可视情况安置于志愿家庭中。